违约赔偿的定性分析与定量考察

　　当前，在因房屋出卖人违约买受人解除合同场合，买受人可否要求赔偿房价上涨部分的损失，是摆在法院面前的现实问题;且从中折射出若干理论误区，有待澄清。本期两篇文章分别从理论与实践角度展开探讨。

　　违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿;违约赔偿请求权是由履行请求权转换过来的请求权，它和履行请求权是转化的、继起的关系，二者间具有延续性和同一性。

　　在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。

　　因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿(履行利益赔偿)，而非因解除合同的赔偿(信赖利益赔偿)。

　　房屋升值部分超过买卖价款仍属正常现象，法院仍应坚持损害赔偿的客观计算方法，这种做法在适用法律上不存在问题。

　　在房价不断攀升的背景下，常有房屋买卖的出卖人受利益趋动而违约，导致买受人不能取得房屋所有权。这类纠纷在裁判实务中提出如下问题：房屋升值部分的损失是否纳入损害赔偿的范围?这涉及违约损害赔偿的基本理论问题，以下从定性分析与定量考察两个方面探讨。

　　违约赔偿的定性分析

　　违约赔偿是对“因违约造成的损失”进行的赔偿，对违约人而言它是一种违约责任，对于相对人来说它是一项请求权。

　　(一) 违约损害赔偿请求权的性质

　　违约损害赔偿请求权是由原合同中的履行请求权转换过来的一项请求权，它和合同履行请求权之间具有延续性和同一性，这称为“债的同一性”理论。强调债的同一性理论有其实际意义，主要体现在两个方面：其一，合同上原来具有的担保权利，对于后来的损害赔偿请求权仍发挥担保的作用;其二，请求权诉讼时效的起算在法上同一对待，换言之，损害赔偿请求权延用履行请求权的诉讼时效。

　　有观点提出，合同权利可划分为基础性权利义务和救济性权利义务，合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效。这种观点之所以不正确，是因为它违背了债的同一性理论，其所谓的基础性权利义务和救济性权利义务，并非两类并存的法律关系，而是转化的、继起的关系，二者间有同一性，不可能因合同解除，基础性权利义务消灭而救济性权利义务还能保留。

　　(二)填补赔偿、迟延赔偿与固有利益赔偿违约赔偿问题很复杂，区分不同类型的违约赔偿，有利于说清问题。违约损害赔偿可分成填补赔偿、迟延赔偿和固有利益的赔偿。填补赔偿是替代原来的合同履行请求权的赔偿;迟延赔偿是在履行迟延后，对履行迟延给债权人额外带来的损失进行赔偿;固有利益赔偿，比如因为不完全履行，交付的标的物质量有问题，导致债权人人身、财产等固有利益遭受损失，对这部分损失给予赔偿。在因出卖人不移转房屋所有权而违约场合，买受人解除合同时所请求的赔偿，性质上属于填补赔偿。

　　(三)履行利益与信赖利益违约损害赔偿原则上赔偿履行利益，但存在例外，个别场合应允许权利人主张信赖利益的赔偿，以替代履行利益的赔偿。所谓履行利益或期待利益，是指通过履行合同后，债权人所能获得的利益。以此为参照计算赔偿，就是履行利益的赔偿。违约场合的赔偿原则上是履行利益的赔偿，这没有太大的问题，但是，我们的观念一定不要仅仅局限于此，认为在违约场合只能赔偿履行利益。如果债权人很难举证履行利益，这时作为替代方法，他可以举证信赖利益损失，主张对其信赖利益损失进行赔偿，这样的做法无论在英美法系还是大陆法系都是给予肯定的。比如，美国《第二次合同法重述》第349条便规定了基于信赖利益的损害赔偿。在英国普通法上也存在类似的规则，某演员违约不出演某重要角色，影视公司很难证明其期待利益，却可以证明信赖利益损失，对此诉请赔偿，获得了法院的支持。在德国，2002年新修订后的德国民法典第284条规定了“徒然支出的费用的偿还”。

　　(四)合同解除与违约赔偿

　　无论是民法通则还是合同法，均肯定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但对于赔偿的内容是信赖利益还是履行利益，认识存在分歧。这对于因出卖人违约致房屋买卖合同无法履行情况下，出卖人应否对房屋升值部分的损害进行赔偿，有直接的影响。

　　其实，合同法第九十七条规定的解除场合的赔偿与第一百一十三条第一款规定的违约赔偿，内涵应当是一致的。换言之，因违约而解除合同场合的赔偿仍然是违约赔偿(原则上为履行利益赔偿)，而非因解除合同的赔偿(信赖利益赔偿)。后者为瑞士债务法的立场，却并非中国合同法的立场。如果用瑞士法的“信赖利益赔偿论”来解释中国合同法，在理论上是错误的，在实践上是有害的：在房价不断攀升的今天，它将诱发房屋出卖人寻找各种理由违约、违背市场诚信。

　　在肯定因违约而解除合同场合的赔偿是违约赔偿的前提下，在对此时的损害赔偿作理论构成时，仍存在分歧。我国理论和实务界一般采纳的理论是“直接效果说”，这是源自20世纪初期德国的理论。按照该理论，合同解除使合同溯及既往地消灭，所以，1900年生效的德国民法典在2002年以前一直规定，“另一方可以请求不履行的损害赔偿或解除合同”(原第三百二十五条和原第三百二十六条)，债务不履行的损害赔偿和合同解除只能二者择一，不能并用。因为债务不履行(违约)的损害赔偿是以合同关系存在为前提，按照德国的“直接效果说”，解除使合同溯及既往地消灭，故不得再请求损害赔偿。尽管这种理论在逻辑上很有道理，但是贯彻这种理论的法规则在实践中有问题，它对于非违约方保护不力，因而没有被我国立法继受。由此可见，关于合同解除与损害赔偿，一方面我国立法没有继受德国民法20世纪初的规则，另一方面，我国学说却继受了发源于当时德国的直接效果说，这是一个典型的没有“法典继受”的“学说继受”现象。当然，我国的直接效果说不能完全无视我国现行立法规定，作为一种解释论，它主张在损害赔偿范围内对解除的溯及效力加以限制，拟制合同尚未消灭。其实，这种理论在法学方法论上存在问题，“拟制”在法学方法上不是随便使用的，因而法谚有云：“无法律无拟制”(Nunquam fictio sinelege)。对此本文暂不展开分析，结论是我们应放弃早已被德国人放弃了的“直接效果说”，采纳现在通行的“折中说”(或称“清算说”)进行新的理论构成。依“折中说”，合同解除并不具有溯及力，只不过是使合同关系转换为清算关系，包括恢复原状的债之关系和损害赔偿的债之关系，并且保持债的同一性。